Die Unmöglichkeit nach § 275 BGB: Eine Übersicht (Edition 2021)

Die Leistung ist für jedermann tatsächlich unmöglich, „wenn sie nach den Naturgesetzen oder nach dem Stand der Erkenntnis von Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann“.⁴ Dafür lassen sich viele Beispiele finden:

• Der „Musterfall“ ist die Nichtexistenz der geschuldeten Sache (etwa, weil sie zerstört wurde oder nie existiert hat).⁵
• Umgekehrt tritt tatsächliche Unmöglichkeit bei Werk- oder Dienstleistungsverträgen durch den Wegfall des Leistungssubstrats ein (sog. Zweckfortfall), etwa wenn eine zu reparierende Sache zerstört wird oder ein zu behandelnder Patient verstirbt.⁶
• Bei irreparabler Beschädigung der geschuldeten Sache oder unheilbarem körperlichen Defekt eines Tieres⁷ kann die Leistung nicht wie geschuldet erbracht werden, sodass man von qualitativer Unmöglichkeit sprechen kann. Da der Leistungsgegenstand an sich noch existiert, ist dies zugleich ein Fall der teilweisen Unmöglichkeit, die weiter unten noch gesondert besprochen wird.
• Gehört zur Leistungspflicht der Einsatz übernatürlicher, „magischer“ oder parapsychologischer Kräfte, ist Unmöglichkeit dann anzunehmen, wenn es den Parteien gerade auf den tatsächlichen Einsatz solcher Kräfte ankommt und nicht in Wahrheit Beratungsdienstleistungen oder Unterhaltung im Vordergrund stehen.⁸
• Zur tatsächlichen Unmöglichkeit gehören auch die Fälle der Zweckerreichung, in denen der Schuldner den Leistungserfolg deshalb nicht herbeiführen kann, weil er schon eingetreten ist (Beispiel: Der Patient gesundet noch vor Beginn der Heilbehandlung vollständig).⁹

Der tatsächlichen Unmöglichkeit steht es gleich, wenn die Leistung aus rechtlichen Gründen nicht erbracht werden kann:

• Beim Rechtskauf erlischt das verkaufte Recht.¹⁰
• Eine zu übereignende Sache steht bereits im Eigentum des Gläubigers.¹¹
• Es besteht ein dauerhaftes rechtliches Hindernis, z. B. ein Einreiseverbot bei einem Reisevertrag.¹²

Die meisten Leistungen können nachgeholt werden, wenn sie nicht zum vereinbarten Zeitpunkt erbracht wurden. Anders ist dies bei sog. absoluten Fixgeschäften: Bei diesen ist der Leistungszeitpunkt von so elementarer Bedeutung, dass die Leistung zu einem anderen Zeitpunkt nicht mehr als die vertraglich vereinbarte Leistung angesehen werden kann. Mit Ablauf des Zeitraums, in dem die Leistung noch vertragsgemäß erbracht werden kann, tritt dann ausnahmsweise Unmöglichkeit ein.¹³

• Der Klassiker ist die Taxibestellung, wenn die Fahrt nur dazu dient, einen Zug oder ein Flugzeug rechtzeitig zu erreichen.
• Auch die Raummiete und Dienst- oder Arbeitsverträge können absolute Fixgeschäfte sein, wobei aber stets im Einzelfall zu prüfen ist, ob die Leistung nach dem Sinn und Zweck des Vertrag nicht doch noch nachgeholt werden kann.¹⁴
• Vorsicht: Häufig wird nur ein sog. relatives Fixgeschäft vorliegen. Hier hat der Gläubiger ebenfalls ein starkes Interesse an rechtzeitiger Erfüllung (z. B. weil er die Leistung benötigt, um eigenen Leistungspflichten rechtzeitig nachzukommen), die Leistung kann aber noch nachgeholt werden. Beim relativen Fixgeschäft folgt aus dem Zeitablauf keine Unmöglichkeit, sondern in der Regel nur ein vorgezogenes Rücktrittsrecht des Gläubigers, vgl. §§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB, 376 HGB.

Subjektive Unmöglichkeit liegt vor, wenn der Schuldner die Leistung nicht erbringen kann, sie aber von anderen Personen oder unter Mitwirkung anderer Personen noch bewirkt werden könnte.¹⁵ Erforderlich ist stets, dass

• der Schuldner den Leistungsgegenstand auch nicht (wieder-)beschaffen oder die Leistung durch einen leistungsbereiten Vertreter/Gehilfen erbringen lassen kann; oder
• eine höchstpersönliche Leistungspflicht besteht.¹⁶

Auch die subjektive Unmöglichkeit kann sich aus tatsächlichen oder rechtlichen Leistungshindernissen ergeben.

• Beispiele für die tatsächliche subjektive Unmöglichkeit sind etwa Krankheit (es sei denn, der Schuldner könnte die Leistung dennoch bewirken, indem er sich „zusammenreißt“ – dann kann aber ein Leistungsverweigerungsrecht nach Abs. 3 bestehen¹⁷ oder das physische Unvermögen, zum selben Zeitpunkt für zwei verschiedene Arbeitgeber tätig zu werden.¹⁸
• Der wohl häufigste Fall rechtlicher subjektiver Unmöglichkeit ist der problematische Fall, dass der Verkäufer sein Eigentum an der Kaufsache verliert. Denn im Prinzip ist es möglich, dass er sich das Eigentum erneut verschafft. Grundsätzlich müsste für Unmöglichkeit dann feststehen, dass der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen kann (z.B. weil der jetzige Eigentümer nicht zur Veräußerung bereit ist). Allerdings ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH durch Weiterveräußerung die Unmöglichkeit indiziert, solange der Schuldner nicht darlegt, zur Erfüllung willens und in der Lage zu sein.¹⁹
• Einen Grenzfall zwischen tatsächlicher und rechtlicher subjektiver Unmöglichkeit bildet die Doppelvermietung, wenn dem ersten Mieter bereits Besitz eingeräumt wurde.²⁰

Besteht das Leistungshindernis nicht hinsichtlich der gesamten Leistung, wird der Schuldner grundsätzlich auch nur im Umfang des Leistungshindernisses von seiner Leistung frei.²³ Die folgenden Konstellationen sind denkbar:

• Teilunmöglichkeit liegt vor, wenn ein abtrennbarer Teil der Leistung unmöglich ist. Die Leistung muss also teilbar sein.²⁴ Dann ist stets an § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB zu denken: Danach mindert sich auch die Gegenleistungspflicht des Gläubigers entsprechend. Ist die Gegenleistung hingegen unteilbar, sind die Rechtsfolgen umstritten: Nach einer Ansicht fallen dann Leistungs- und Gegenleistungspflicht gänzlich weg²⁵, nach anderer Auffassung kann sich der Schuldner dann die Gegenleistung durch Ausgleichszahlung erkaufen und der Gläubiger andernfalls gemäß §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 S. 1 BGB zurücktreten.²⁶
• Die qualitative Unmöglichkeit befreit den Schuldner nur von seiner Nacherfüllungspflicht und führt wegen § 326 Abs. 1 S. 2 BGB nicht zum automatischen anteiligen Erlöschen der Gegenleistungspflicht, sondern gibt dem Gläubiger (neben etwaigen Schadensersatzansprüchen) ein Rücktrittsrecht gemäß § 326 Abs. 5 BGB.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 1 nicht vor, kann der Schuldner die Leistung dennoch verweigern, wenn „diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht“. Er wird dann ebenfalls von seiner Schuld befreit, muss dafür aber sein Leistungsverweigerungsrecht aktiv als rückwirkende rechtsgestaltende Einrede geltend machen.²⁷

Damit der Aufwand im Sinne der Norm in einem groben Missverhältnis zum Leistungsinteresse des Gläubigers steht, müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:

• Aufseiten des Schuldners ist zunächst der für die Leistungserbringung notwendige Aufwand in Form von Geld, geldwerten Tätigkeiten und sonstigen persönlichen Anstrengungen zu ermitteln.²⁸
• Das damit zu vergleichende Leistungsinteresse des Gläubigers bemisst sich nicht nur nach dem objektiven Wert der Leistung, sondern auch nach dem vertraglichen (und ggf. ideellen) Leistungszweck sowie Treu und Glauben.²⁹
• Wann die beiden Größen zueinander in einem groben Missverhältnis stehen, kann nicht pauschal gesagt werden und ist im Einzelfall zu ermitteln.³⁰ Zu beachten ist dabei, dass dem Schuldner gemäß Abs. 2 S. 2 ein größerer Aufwand zuzumuten ist, wenn er das Leistungshindernis zu vertreten hat.
• Achtung: Zu vergleichen ist der Aufwand nur mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers, eine Störung des Äquivalenzinteresses genügt nicht. Beispiel: Nach Kaufvertragsschluss steigt der Wert der Kaufsache, die sich der Verkäufer zunächst noch selbst beschaffen muss, plötzlich und unerwartet um ein Vielfaches an. Da dann das Leistungsinteresse proportional zum Aufwand des Schuldners ansteigt, liegt kein Fall des § 275 Abs. 2 BGB vor; vielmehr ist dann an § 313 BGB zu denken.³¹

§ 275 Abs. 3 BGB enthält schließlich ein weiteres Leistungsverweigerungsrecht, das in seiner Funktionsweise dem aus Abs. 2 entspricht, diesem aber als lex specialis vorgeht.³² Es steht dem Schuldner in Fällen zu, die bisweilen auch unter dem Begriff „moralische Unmöglichkeit“ zusammengefasst werden:

• Erforderlich ist zunächst, dass der Schuldner die Leistung persönlich zu erbringen hat, etwa aus einem Arbeits-, Dienst- oder Werkvertrag.³³
• Sodann ist wieder eine Abwägung vorzunehmen, diesmal aber zwischen dem Leistungsinteresse des Gläubigers (wie oben) und einem bestimmten den Schuldner betreffenden Leistungshindernis, das für sich aber noch keine Unmöglichkeit nach Abs. 1 begründet. Hier hilft das Schlagwort „moralische Unmöglichkeit“ weiter: Anzuerkennende Leistungshindernisse sind z. B. Tod oder Krankheit eines nahen Angehörigen, die Ladung zu einem Gerichtstermin oder eine erheblich gesteigerte Unfallgefahr durch widrige Wetterverhältnisse.³⁴