Schema zum Diebstahl nach § 242 StGB (Edition 2021): Mit Definitionen und Problemen

Sachen im strafrechtlichen Sinne sind alle körperlichen Gegenstände.

Gegenstand ist alles, was Objekt von Rechten sein kann.

Körperlich sind Gegenstände, wenn sie im Raum abgrenzbar sind, sei es durch eine eigene räumliche Begrenzung (z.B. ein Computer, ein Laib Brot) oder durch Einfassung in einem Behältnis (daher spielt der Aggregatzustand des Gegenstands keine Rolle).¹

• Tiere gehören im Strafrecht zu den Sachen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der §§ 324a Abs. 1 Nr. 1, 325 Abs. 1, Abs.6 Nr. 1 StGB („Tiere, Pflanzen oder andere Sachen“).²
• Elektrische Energie ist keine Sache³ und ihre Entziehung in § 248c StGB gesondert unter Strafe gestellt., sodass für eine Bestrafung über den Diebstahl nach § 242 StGB auch kein Bedürfnis besteht.
• Der Körper des lebenden Menschen sowie der Embryo sind keine Sachen⁴. Das gleiche gilt für mit ihm fest verbundene Teile.
• Körperteile nach Trennung vom Körper sind hingegen Sachen, wenn sie nicht wieder in den Körper in den Körper integriert werden sollen.⁵
• Klausurproblem: Ist der Leichnam eine Sache? Nach wohl h.M. ja⁶ Dagegen wird argumentiert, beim Leichnam handele es sich um einen „Rückstand der Persönlichkeit“⁷ oder es gäbe eine „Pietätsbindung“, so dass der Leichnam erst nach deren Ablauf eine Sache werden würde.

Beweglich sind alle Sachen, die tatsächlich fortbewegt werden können.⁸

• Auch solche Gegenstände sind von § 242 StGB erfasst, die erst beweglich gemacht werden mussten.⁹ (Bsp: abmontierter Heizkörper)

Fremd ist eine Sache, wenn sie (zumindest auch) im Eigentum eines anderen steht, also weder im Alleineigentum des Täters steht, noch herrenlos ist.¹⁰

• Maßgeblich für die Beurteilung ist die zivilrechtliche Eigentumslage im Zeitpunkt des Versuchsbeginns.¹¹
• Abgetrennte Körperteile (s.o.) gehen zunächst in das Eigentum der Person über, zu deren Körper sie gehörten.¹²
• Klausurproblem: „Rückholung“ übergebener Sachen bei nach § 134 oder § 138 BGB nichtigen Rechtsgeschäften. Keine Fremdheit und daher kein Diebstahl, wenn nicht nur das Verpflichtungs-, sondern oder auch das Verfügungsgeschäft nichtig ist. Letzteres hat der BGH für die Übereignung von an einen Dealer übergebenem Drogengeld bejaht und daher einen Raub durch das „Zurückholen“ des Geldes vom Dealer verneint.¹³

Gewahrsam meint die tatsächliche Sachherrschaft eines Menschen über eine Sache, getragen vom natürlichen Herrschaftswillen, deren Reichweite von der Verkehrsauffassung bestimmt wird.¹⁵

• Gewahrsam ist nicht gleich Besitz! Der Besitzdiener ist kein Besitzer, aber Gewahrsamsinhaber, der mittelbare Besitzer ist zwar Besitzer, aber kein Gewahrsamsinhaber.¹⁶

Tatsächliche Sachherrschaft liegt vor, solange der Berechtigte auf die Sache unter normalen Umständen einwirken kann und seiner Herrschaft keine Hindernisse entgegenstehen.¹⁷

• Für eine Wegnahme reicht der Bruch von übergeordnetem und gleichberechtigtem Gewahrsam, nicht aber untergeordnetem Gewahrsam.¹⁸
• Bei verschlossenen Behältnissen kommt es darauf an, ob diese wegbewegt werden können. Ist dies der Fall, hat der Verwahrer des Behältnisses Sachherschafft, ansonsten der Schlüsselinhaber.¹⁹
• Klausurproblem: Gewahrsam an verlorenen, verlegten und vergessenen Sachen: Diskussion anhand der Einwirkungsmöglichkeit im konkreten Fall erforderlich. An im öffentlichen Raum verlorenen Sachen besteht mangels Einwirkungsmöglichkeit keine tatsächliche Sachherrschaft und somit kein Gewahrsam.²⁰ An in der eigenen Gewahrsamssphäre (z.B. in der eigenen Wohnung) verlegten Sachen wird i.d.R. Gewahrsam fortbestehen.²¹ Sehr strittig ist die Behandlung von in fremden Gewahrsamsphären oder im öffentlichen Raum vergessenen Sachen (bei denen der ursprüngliche Gewahrsamsinhaber aber weiß, wo sie sind).²²

Für den Herrschaftswillen genügt genereller Gewahrsamswille, der von allen natürlichen Personen (auch Kindern) begründet werden kann.²³

• Schlafende und Bewusstlose nehmen den Gewahrsamswillen mit in ihren Zustand und bleiben daher Gewahrsamsinhaber bis zum Todeseintritt.²⁴

Fremder Gewahrsam wird gebrochen, wenn er ohne oder gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers aufgehoben wird (tatbestandsauschließendes Einverständnis).²⁵

• Das Einverständnis ist rein tatsächlicher Natur und kann daher auch von Kindern gebildet werden oder irrtumsbedingt erfolgen²⁶ (in letzterem Fall an § 263 StGB denken).
• Klausurproblem: Beobachten durch Kaufhausdetektive oder sonstige Mitarbeiter. Nach der Rechtsprechung begründet das bloße Beobachten (z. B. durch den Kaufhausdetektiv) noch nicht per se ein Einverständnis, da der Diebstahl keine Heimlichkeit voraussetze. Ob bei Beobachtung des Diebstahls eine Wegnahme vorliege, hänge vielmehr von den Umständen des Einzelfalles ab, bspw. von der mehr oder weniger großen räumlichen Nähe des Eigentümers oder seiner Beauftragten und der Schnelligkeit ihres Eingreifens sowie Umfang und Gewicht des Diebesgutes, alles dies unter Umständen in Verbindung mit besonderen Alarmeinrichtungen.²⁷
• Klausurproblem: Diebesfalle. Bei der Diebesfalle wurde die Sache extra für den Dieb präpariert. Hier nimmt die h.M. ein Einverständnis an, so dass nur wegen versuchtem Diebstahl bestraft werden kann. ²⁸
• Klausurproblem: Waren- , Geld- und Spielautomaten. Nach überwiegender Ansicht ist das Einverständnis zur Ausgabe der Waren / des Geldes dadurch bedingt, dass Automaten korrekt bedient wird und ordnungsgemäß funktioniert.²⁹ Die Gegenansicht lehnt ein bedingtes Einverständnis ab und verweist auf § 265a StGB.³⁰
• Klausurproblem: Erzwungenes Einverständnis. Kein Einverständnis und damit ein Gewahrsamsbruch liegt nach überwiegender Ansicht vor, wenn das Opfer meint, den Zugriff des Täters ohnehin nicht verhindern zu können, etwa bei einer vorgetäuschten behördlichen Beschlagnahme.³¹
• Klausurproblem: Abgrenzung des Trickdiebstahls vom Sachbetrug: Bsp: Opfer übergibt Täter ein Handy in der Annahme, Täter würde damit telefonieren und es dann zurückgeben. Täter steckt das Handy nach dem Telefonat in die Tasche, verweigert die Rückgabe und geht davon. Entscheidend ist hier, wann der Gewahrsamswechsel stattfindet: Mit der Übergabe des Handys ist das Opfer einverstanden, mit dem in-die-Tasche-stecken und davongehen nicht. BGH: Gewahrsamswechsel erst mit in-die-Tasche stecken, da zur Abgrenzung nicht nur auf das äußere Erscheinungsbild, sondern auch auf die Willensrichtung des Opfers abzustellen sei. Das Opfer rechnete vorher aber noch mit Rückgabe, daher mit Übergabe nur Gewahrsamslockerung. Daher Diebstahl nach § 242 StGB.³²
• Klausurproblem: Einverständnis eines Dritten – Abgrenzung des Diebstahls in mittelbarer Täterschaft vom Dreiecksbetrug. Verfügt ein vom Geschädigten personenverschiedener Dritter über eine Sache, liegt ein wirksames Einverständnis in den Gewahrsamswechsel vor, wenn die vom Dritten vorgenommene Verfügung dem Geschädigten zuzurechnen ist. Die h.M. bejaht dies, wenn zwischen Verfügendem und Geschädigtem ein faktisches Näheverhältnis besteht, auf Grund dessen sich der Dritte bereits vor der Tat „dem Lager“ des Gewahrsamsinhabers zugehörig fühlt (Lagertheorie).³³ a.A.: Zurechnung, wenn der Dritte rechtlich zu der Verfügung befugt war (objektive Befugnistheorie) oder generell zu Verfügungen befugt war und sich daher berechtigt glaubte, die konkrete Verfügung vorzunehmen (subjektive Befugnistheorie).³⁴

Neuer Gewahrsam des Täters ist begründet, wenn er die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser nicht mehr über die Sache verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen.³⁵

• Verbringt der Täter die Sache noch in der Gewahrsamssphäre eines anderen so eng in seine eigene persönliche Sphäre, dass er unter Ausschluss des bisherigen Gewahrsamsinhabers faktisch über die Sache verfügen kann („Gewahrsamsenklave“), ist bereits neuer Gewahrsam begründet.³⁶ (Bsp: in der Drogerie einen Deoroller in die Jackentasche stecken.)

Zueignung bedeutet die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsmacht über die Sache.³⁸

Klausurproblem: Aneignung des Sachwerts³⁹

• h.M.: Eine eigenümerähnliche Herrschaftsmacht maßt sich an, wer seinem Vermögen die Sache selbst oder aber wenigstens ihren Sachwert einverleibt (Vereinigungstheorie).
• Mindermeinung 1: Eine eigentümerähnliche Herrschaftsmacht maßt sich nur an, wer die Sache selbst seinem Vermögen einverleibt (Substanztheorie).
• Mindermeinung 2: Eine eigentümerähnliche Herrschaftsmacht maßt sich nur an, wer sich ihren innewohnenden Sachwert seinem Vermögen einverleibt (Sachwerttheorie).

Jedenfalls fehlt die Aneignungsabsicht, wenn der Täter die Sache nur wegnimmt, um sie wegzuwerfen, zu beschädigen, zu zerstören oder sonst zu beseitigen.⁴⁰

Unter Enteignung versteht man die Verdrängung des Eigentümers aus seiner Position.⁴¹

Bezüglich der Enteignung muss lediglich dolus eventualis vorliegen.⁴²

Wie bei der Aneignung ist wie auch bei der Enteignung umstritten, worauf sie sich bezieht: Insoweit gilt das oben bei der Aneignung zur Substanztheorie, Sachwerttheorie und Vereinigungstheorie Ausgeführte entsprechend.⁴³

• Die Enteignung grenzt ab von der bloßen Gebrauchsanmaßung, also den Fallkonstellationen, in denen der Täter die Sache lediglich nutzt, um sie danach zurückzugeben (beachte aber § 248b, unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs, und § 290 StGB, unbefugter Gebrauch von Pfandsachen). Problem ggf., wenn vor Rückgabe der Sachwert entzogen wird, s.o.

Die beabsichtigen Selbst- oder Drittzueignung ist rechtswidrig, wenn der Täter keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung der wegggenommenen Sache hat und sie auch nicht aus allgemeinen Rechtfertigungsgründen gerechtfertigt ist. ⁴⁴

Bezüglich der Rechtswidrigkeit der Zueignung genügt dolus eventualis.⁴⁵

Klausurproblem: Gattungsansprüche als Rechtfertigungsgrund, insbesondere Geldzahlungsansprüche

• h.M.: kein Rechtfertigungsgrund, da sonst das Auswahlrecht des Schuldners verletzt wird.⁴⁶ (aber ggf. Tatbestandsirrtum, wenn der Dieb irrig davon ausging, einen Anspruch auf Übereignung zu haben.⁴⁷)
• Nach dem BGH gilt dies auch für Geldzahlungsansprüche.⁴⁸Bei Geldzahlungsansprüchen lässt sich die Gegenansicht aber besonders gut vertreten (und wird auch viel vertreten), da dem Auswahlrecht hier in der Regel keine Bedeutung zukommt.⁴⁹

Ein Gebäude ist ein durch Wände und Dach begrenztes, mit Grund und Boden fest – wenn auch nur durch eigene Schwere – verbundenes Bauwerk, das den Eintritt von Menschen ermöglicht und geeignet und bestimmt ist, dem Schutz von Menschen und Sachen zu dienen und Unbefugte abhalten soll.⁵⁰

Geschäftsräume sind Räumlichkeiten, die hauptsächlich für eine gewisse Zeit oder dauernd zum Betrieb von Geschäften irgendwelcher, nicht notwendig erwerbswirtschaftlicher, Art bestimmt sind.⁵¹

Ein umschlossener Raum ist jedes Raumgebilde, das dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden, und das mit Vorrichtungen umgeben ist, die das Eindringen von Unbefugten abwehren sollen.⁵²

Einbrechen bezeichnet das gewaltsame Öffnen von Umschließungen, die ein tatsächliches Hindernis bilden und insoweit dem Eintritt in den umschlossenen Raum entgegenstehen. Dabei setzt Gewalt die Anwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft voraus, ein Betreten ist nicht erforderlich.⁵³

Einsteigen bedeutet, dass der Täter unter Überwindung von Umschließungen auf einem dafür nicht bestimmten Wege in den geschützten Raum gelangt.⁵⁴

Ein Schlüssel ist ein Instrument zum Betätigen von Schlössern.⁵⁵

Falsch ist jeder Schlüssel, der im Augenblick der Tat zur Öffnung des betreffenden Verschlusses nicht oder nicht mehr bestimmt ist (auch entwidmete Schlüssel).⁵⁶

Andere nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmte Werkzeuge sind solche, die – ohne Schlüssel zu sein – auf den Schließmechanismus einwirken und ihn regelwidrig in Bewegung setzen.⁵⁷

Beim Sich-Verborgenhalten versteckt der Täter sich zur Ausführung der Tat in einem Raum.⁵⁸

Ein Behältnis ist ein zur Aufnahme von Sachen dienendes und sie umschließendes Raumgebilde, das nicht dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden. Verschlossen ist das Behältnis, wenn es gegen ordnungswidrigen Zugriff gesichert ist.⁵⁹

Schutzvorrichtung ist jede von Menschenhand geschaffene Einrichtung, die ihrer Art nach geeignet und dazu bestimmt ist, die Wegnahme einer Sache erheblich zu erschweren.⁶⁰

Eine Schutzvorrichtung stellt eine besondere Sicherung gegen Wegnahme dar, wenn sie die Wegnahme wesentlich erschwert.⁶¹

• Sicherungsetiketten sichern nicht gegen Wegnahme, da sie nur zur Wiedererlangung des Gewahrsams dienen.⁶²

Eine Person ist hilflos, wenn sie zur Zeit der Tat, verschuldet oder unverschuldet, außer Stande ist, sich ohne Hilfe anderer gegen die einem Rechtsgut konkret drohende Gefahr zu helfen.⁶⁷

Ein Unglücksfall ist ein plötzlich eintretendes Ereignis, das erhebliche Gefahren für Menschen oder Sachen hervorruft oder hervorzurufen droht.⁶⁸

Eine gemeine Gefahr ist ein Zustand, bei dem die Möglichkeit eines erheblichen Schadens an Leib oder Leben oder an bedeutenden Sachwerten für unbestimmt viele Personen nahe liegt.⁶⁹

g) § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 StGB

Hintergrund des § 243 Abs. 1 Nr. 7 ist die Gefährlichkeit der Tatobjekte für Dritte. Eine Geringwertigkeit der gestohlenen Waffen steht einem besonders schweren Fall daher nicht entgegen.⁷⁰

h) Unbenannte schwere Fälle

Denk daran, dass die Abs. 1 Nr. 1 bis 7 nur Regelbeispiele sind und auch ein sonstiger, unbenannter schwerer Fall vorliegen kann.

3. Kein Ausschluss nach § 243 Abs. 2 StGB

Nach § 243 Abs. 2 StGB ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.

Der BGH sieht die Grenze zur Geringwertigkeit wohl bei EUR 25⁷¹, ansonsten wird häufig EUR 50 als Grenze gesehen.⁷²

2. Quasi-Vorsatz

In analoger Anwendung der §§ 15, 16 StGB ist auch bezüglich der die besondere Schwere der Tat begründenden Umstände, einschließlich der fehlenden Geringwertigkeit, Vorsatz erforderlich (sog. „Quasi-Vorsatz“). Dolus eventualis genügt, nur die Gewerbsmäßigkeit nach Abs. 1 S. 2 Nr. 3 erfordert Absicht / dolus directus 1. Grades.⁷³

II. Strafantrag, §§ 247, 248a StGB

Gemäß § 247 StGB wird ein Diebstahl nur auf Antrag verfolgt, wenn durch ihn ein Angehöriger, der Vormund oder der Betreuer verletzt wurde oder der Verletzte mit dem Täter in häuslicher Gemeinschaft lebt.

Gemäß § 248a StGB wird außerdem ein Diebstahl geringwertiger Sachen nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.